【案情】
2008年5月至2009年1月，张某因经营肉鸡养殖厂，向王某赊购饲料，共欠货款183240元。张某在支付了部分货款后，尚欠53000元货款未付，并于2010年11月20日向王某出具欠条一张，约定于2012年12月30日前支付剩余货款。经王某多次催促未付而成讼，经法院调解张某同意于2014年6月30日前支付货款53000元并按年利率6.15%计付利息，计算时间自2013年1月1日起至货款清偿日止。逾期仍未付，王某无奈申请法院强制执行。经法院调查发现，张某系某中学退休老师，每月工资3700多元。2014年9月法院遂依法裁定每月提取其工资2500元用以偿还所欠货款。此时处于诉讼阶段，尚未取得裁判文书的温方得知法院正在执行被执行人张某的工资，遂向法院提出参与分配的申请，请求保留其享有的债权比例。
【分歧】
已由法院扣划、提取的被执行人的工资收入，尚未取得执行依据的债权人温方能否参与分配对此，出现了三种不同的意见。
第一种意见认为，温方未取得执行依据前没有资格参与分配。只有待取得执行依据后，对之后提取的工资收放按债权比例参与分配。
第二种意见认为，温方有资格参与分配。因为温方具有可期待的债权利益。
第三种意见认为，温方在申请参与分配时应当提供相应的担保，对裁定冻结提取的工资收入进行保全，待取得生效法律文书后再按债权比例参与分配。
【评析】
笔者赞同第一种意见，主要有以下理由：
一、最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第90条规定：“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对被执行人的财产参与分配。”
由此可见，尚处于诉讼阶段未取得执行依据的债权人无权申请参与法院已经采取强制措施的财产或财产性收入的分配。
二、又因《执行规定》第92条规定：“债权人申请参与分配的，应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据。
该执行法院应将参与分配申请书转交给主持分配的法院，并说明执行情况。”而此处的“执行依据”法律亦有明确规定，即《执行规定》第2条规定“执行机构负责执行下列生效法律文书：(1)人民法院民事、行政判决、裁定、调解书，民事制裁决定、支付令，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书;(2)依法应由人民法院执行的行政处罚决定、行政处理决定;(3)我国仲裁机构作出的仲裁裁决和调解书;人民法院依据《中华人民共和国仲裁法》有关规定作出的财产保全和证据保全裁定;(4)公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书;(5)经人民法院裁定承认其效力的外国法院作出的判决、裁定，以及国外仲裁机构作出的仲裁裁决;(6)法律规定由人民法院执行的其他法律文书。”很显然，上述案件中处于诉讼阶段的温方并没有法律规定的执行依据。
三、《民诉意见》第297条虽然规定已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。
但紧跟着《民诉意见》第298条则进一步明确严格的规定，申请参与分配，申请人应提交申请书，并附有执行依据。在1998年的《执行规定》则再次重申了这一规定，即债权人申请参与分配须有执行依据。而在《执行规定》中对执行依据也做出了明确的规定。处于诉讼阶段的债权没有经过法定程序进行确认，对债权的性质、数额等情况并不清楚，债权人与债务人之间可能对债权债务存在很大的争议，最终债权人诉请的债权能不能得到法律的支持尚处于未知状态。如果仅凭温方诉请的债权已经进入诉讼程序而可以申请参与分配，势必对已经取得执行依据已经进入执行程序的债权人王某不公平。人民法院执行部门的职能就是对已经生效的具有给付内容的法律文书依照法定程序进行执行。
四、有人认为，温方可以根据第三种意见，向执行法院提供担保，对已经裁定提取尚未分配的工资进入保全，待取得生效法律文书作为执行依据后再申请强制执行参与分配。
对此，笔者认为已经由法院采取强制措施的财产或财产性收入，不能再次进行保全。法院依法作出的裁定扣划提取工资的性质就是保全张某的工资收入因其他原因而减少，从而影响法院正当的执行。虽然《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全……”，但第一百零三条第(二)规定：“财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。”本案中，被执行人张某的财产性收入已经被法院依法裁定冻结、扣划，因此不能重复进行冻结。
综述，笔者认为在温方未取得执行依据前没有资格申请参与分配，对取得执行依据前已经扣划、提取的工资收入也不得进入保全，只有待取得生效法律文书后才能按债权比例申请参与分配以后提取工资收入。