中国有关仲裁条款独立性原则的规定和实践
(一)法律和仲裁规则
中国涉外仲裁机构成立后一个较长的时期，受制于国家实行的对外政策，受理的涉外民商事案件不多，对仲裁的理论研究也十分薄弱。在1985年以前，中国尚无任何与仲裁条款独立性有关的立法规定，《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》和《中国海事仲裁委员会仲裁规则》在仲裁领域实际上充当了法律的角色，起着先导的作用。但令人遗憾的是，在实行开放政策，中国涉外仲裁机构的受案量急剧增加的情况下，中国涉外仲裁机构也尚未充分意识到仲裁条款独立性原则在涉外仲裁中的重要地位，以致在1989年修订仲裁规则时未能对仲裁条款的独立性原则作出全面的规定。以中国国际经济贸易仲裁委员会此间制定的仲裁规则为例，1956年《暂行规则》自不必说，1989年《仲裁规则》也没有明确涉及这一问题，仅在第2条第3款规定：“仲裁委员会有权就仲裁协议的有效性和仲裁案件的管辖权作出决定。”(注：对于该规定，有人认为“隐隐约约接近独立性理论的边缘”，但“反应迟钝”。参见宋连斌著：《国际商事仲裁管辖权研究》，法律出版社2000年版，第113页。)从严格意义上讲，我国有关仲裁条款独立性原则的立法始于1985年。是年颁布的《中华人民共和国涉外经济合同》第35条明确规定：“合同约定的解决争议的条款，不因合同的解除或终止而失去效力。”该条虽然没有明确规定了仲裁条款的独立性，但因“解决争议的条款”自然应包括“仲裁条款”，所以该条至少承认，合同中的仲裁条款等解决争议的条款与合同中有关当事人实体权利义务的条款在性质上是不同的，它在合同解除或终止的情形下依然有效。但是也应看到，该条只规定了合同解除或终止情形下仲裁条款单独有效，而没有规定合同自始无效或不存在情形下仲裁条款单独有效这一仲裁条款独立性原则中的核心问题，所以只是部分地采纳了仲裁条款独立性原则。
“导致合同无效的原因对于仲裁协议独立性理论至关重要。” [14]如果合同自始有效，只是合同是否继续有效存在争议，这种情况下，合同中的仲裁条款独立于主合同而单独有效当然是不容置疑的;但是，如果主合同合同自始无效，合同中的仲裁条款是否独立于无效的主合同而单独有效，在理论上存在争议。鉴于此，1994年8月31日公布的《仲裁法》第19条第1款规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”显然，该规定也未就合同自始无效或不存在情况下仲裁条款的独立性作出规定。而此前曾一度被个别学者认为“反应迟钝”的中国国际经济贸易仲裁委员会则迅速作出回应，在《仲裁法》颁布之前，于1994年3月7日修订并通过了《仲裁规则》，并率先对仲裁条款独立性原则作出了并不全面的“扩充性解释”。该规则第5条规定：“合同中的仲裁条款应视为与合同的其他条款分离地、独立地存在的条款，附属于合同的仲裁协议也应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的一个部分;合同的变更、解除、终止、失效或无效，均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。”但《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》与《仲裁法》一样，也没有规定合同自始无效或不存在情况下仲裁条款是否有效的问题。中国国际经济贸易仲裁委员会意识到这一缺陷，在1995年修订其《仲裁规则》时，超越《仲裁法》之相关规定增补了这方面的内容。1995年《仲裁规则》第5条规定：“合同中的仲裁条款应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的条款，附属于合同的仲裁协议也应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的一部分;合同的变更、解除、终止、失效或无效以及存在与否，均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。”该《仲裁规则》后又经1988年、2000年两次修订，第5条之规定除删除“附”字外，其他一如1995年《仲裁规则》之规定。中国海事仲裁委员会对仲裁条款独立性原则的认识过程和认可程度也大致如此，其1994年《仲裁规则》、1995年《仲裁规则》、1998年《仲裁规则》和2000年《仲裁规则》之第5条与同期的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第5条之规定完全相同。
应该说，自中国两个涉外仲裁机构的1995年《仲裁规则》第5条全面规定了仲裁条款独立性原则的要义以来，中国涉外仲裁实践在仲裁条款独立性的规制上与国际通行作法已趋于一致，但由于我国《仲裁法》并没有规定合同自始无效或不存在情形下仲裁条款的有效性问题，因而《仲裁法》和《仲裁规则》之间有关该原则的矛盾和冲突业已存在。在法院对仲裁的充分支持态度尚未从法律规定完全变成实际行动的现实背景下，如何化解和协调他们之间的矛盾和冲突就成为一个现实难题。从法理上讲，《仲裁法》是国家的法律，《仲裁规则》不具有法律的性质，《仲裁规则》应该服从于《仲裁法》，不得与之相抵触，因此《仲裁规则》的有关规定明显违法。从学理和实践上讲，《仲裁规则》的有关规定又具有科学性，与国际上通行的实践也相一致，因而应予肯定和采纳。客观地看，修改《仲裁法》的有关规定，使其与《仲裁规则》一致，当不失为一种明智的选择。
(二)司法实践
中国法院对仲裁条款独立性原则理解是一个逐步深化的过程。
自实行开放政策至《仲裁法》生效(1995年9月1日)以前，我国法院基于“欺诈毁灭一切”的理念，对以欺诈方法订立的仲裁条款的有效性持否定态度，即因欺诈而自始无效的合同，其仲裁条款无效。1988年10月11日，上海市高级人民法院对“中国技术进出口公司(下称中技公司)诉瑞士工业资源公司(swiss industrial resources company inc.，下称irc)侵权损害赔偿上诉案” [15]的判决中认定：“上诉人(irc——引者注)利用合同形式进行欺诈，已经超出了履行合同的范围，不仅破坏了合同，而且构成了侵权。双方当事人的纠纷，已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷。被上诉人(中技公司——引者注)有权向法院提起侵权之诉，而不受双方当事人订立的仲裁条款的约束。”显然，法院对此案的处理，是以主合同自始无效以及合同中的仲裁条款无效为前提的。这也就是说，通过欺诈订立的合同自始无效，自始无效合同中的仲裁条款也应无效。
该案主要案情如下：1985年4月1日，受浙江省温州市金属材料公司委托，中国技术进出口公司(简称中技公司)与瑞士工业资源公司(简称irc)签订了购买9180吨钢材的合同。合同总价229.5万美元，价格条件c&f温州，irc收到信用证两周内在意大利的拉斯佩扎港交货。1985年4月19日，中技公司按照合同的规定通知中国银行上海分行开出金额229.5万美元、以irc为受益人的信用证。信用证中载明交货期限不得迟于1985年5月5日，不得分批装运，运输途中不得转船。5月29日，中技公司收到irc通过银行转来的全套议付单据，其中包括由irc开具的交货实际金额为229.5万美元的商业发票、提单、装船明细单、重量、质量证书等单据。提单是5月4日签发的，托运人为irc，承运货物的船舶为“阿基罗拉”号。中国银行上海分行审查后，单证相符，遂于6月1日将229.5万美元实施对外付款。在通常情况下，中技公司应在7、8月份收到货物，但直到10月底，中技公司仍未收到这批货物。其间，中技公司多次电传对方催询和查找货物下落，irc或不予答复，或以“船舶改变航线”，或“已调整航程”等借口予以搪塞。后中技公司派人赴意大利进行调查，发现irc提供的全套议付单据均系伪造，合同项下的货物从未在拉斯佩扎港装上“阿基罗拉”，且“阿基罗拉”1985年也未停泊过拉斯佩扎港。于是，中技公司于1986年3月24日向上海市中级人民法院对irc提起侵权损害赔偿之诉，并申请对irc在中国银行上海分行的另一笔托收货款440.8万美元实施保全措施。上海市中级人民法院经审理后于1988年5月11日作出判决：irc赔偿中技公司钢材货款、银行利息、经营损失、法律诉讼费等共计5136668.6美元。irc不服此判决，于1988年7月11日上诉至上海市高级人民法院，其上诉理由之一就是双方当事人之间订立的钢材买卖合同中规定有通过仲裁方式解决合同纠纷的条款，原审法院对此案无管辖权。1988年10月11日，上海市高级人民法院作出终审判决：驳回上诉人irc的上诉，维持原判。该判决作出后，引发了我国仲裁法学界对合同自始无效情形下仲裁条款是否单独有效问题的争论。一种观点认为，“中技公司与irc公司之间的《合同议定书》是irc公司使用欺诈手段而订立的，该合同自始无效，因此其中包含的仲裁条款也就随之无效。” [16](注：在该书2000年修订本中，作者已经放弃了这一观点。作者认为：“总的来说，以欺诈或侵权等理由否定仲裁协议的有效性，进而排除仲裁管辖权，无论从中国内地立法看，还是从中国已经参加的国际公约看，都是缺少依据的。”韩健著：《现代国际商事仲裁法的理论与实践》(修订本)，法律出版社2000年版，第108页。)其理论依据是：仲裁条款与合同之间存在密切联系，影响合同效力的因素，往往也要影响仲裁条款的效力。在本案中，由于仲裁条款的订立与合同的订立同时进行，所以难以想象，在订立合同时存在欺诈、胁迫或乘人之危的情况下，仲裁条款的订立是自由意思的表示。试想，如果中技公司能获得irc真实情况，它会与irc进行谈判而缔结任何合同吗?因此，本案中的仲裁条款纯属欺诈行为的产物，人民法院有充分的根据宣布仲裁条款无效。 [17]另一种观点认为，“尽管中技公司与irc之间订立的合同是irc通过欺诈方式订立的自始无效的合同，但该合同约定的通过仲裁方式解决合同争议的条款不一定就是欺诈行为的产物。仲裁条款既然可以独立存在，即使合同订立时一方当事人有欺诈行为，但双方在谈判仲裁解决合同争议条款的问题上，应该是当事人双方共同的意思表示，双方同意将合同项下的一切争议，包括合同的有效性及双方当事人权利义务等争议，通过仲裁方式而不是通过法院解决。从这个意义上说，仲裁条款不是欺诈的产物。它可以脱离主合同，包括自始无效的主合同而存在。” [18]
公允地讲，上海市高级人民法院对此案的处理并无不妥。因为，1988年法院在审理该案时，当时实行的1985年《涉外经济合同法》第35条只承认合同解除、终止时，仲裁条款仍然有效，并没有规定自始无效合同中的仲裁条款单独有效，且最高人民法院也没有相关的司法解释，在我们这个只承认制定法不承认判例法的国家，严格依法办事是司法活动所应恪守的原则，法院(法官)无权凭借其对法律的诚挚理解和良好的法学素养自由裁量。因此，任何将此案置于当今法制背景下进行的否定性评析，都有失公允，除具有些许学术价值外，免不了“事后诸葛亮”的嫌疑。
1995年9月1日后，我国法院遵循《仲裁法》之规定，对因欺诈而自始无效的合同中的仲裁条款的有效性持肯定态度。1988年，最高人民法院在“江苏省物资集团轻工纺织总公司诉(香港)裕亿集团有限公司、(加拿大)太子发展有限公司侵权损害赔偿纠纷上诉案” [19]中首次确认：即使当事人在履行合同过程中施行侵权行为，合同中的仲裁条款并不因此无效。在该案中，江苏省物资集团轻工纺织总公司(下称轻纺公司)与(香港)裕亿集团有限公司(下称裕亿公司)于1996年5月5日签定cc960505号销售合同，约定由裕亿公司销售普通旧电机5000吨给轻纺公司，每吨348.9美元。同年5月6日，轻纺公司与(加拿大)太子发展有限公司(下称太子公司)签订了cc960506号销售合同，约定由太子公司销售普通旧电机5000吨给轻纺公司，每吨348.9美元。上述两份合同第8条均明确规定：“凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方可以通过友好协商解决;如果协商不能解决，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，根据该会的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”货物到港后，经商检查明：货物总重量为9586.323吨，“本批货物主要为各类废结构件、废钢管、废齿轮箱、废圆钢等”。轻纺公司遂以裕亿公司和太子公司侵权给其造成损失为由向江苏省高级人民法院提起诉讼。裕亿公司和太子公司在法定的答辩期内提出管辖权异议称，本案当事人之间对合同纠纷已自愿达成仲裁协议，人民法院依法不应受理。江苏省高级人民法院认为：“本案是因欺诈引起的侵权损害赔偿纠纷。虽然原告轻纺公司和被告裕亿公司、太子公司之间的买卖合同中订有仲裁条款，但由于被告是利用合同进行欺诈，已超出了履行合同的范围，构成了侵权。双方当事人的纠纷已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷。轻纺公司有权向法院提起侵权之诉，而不受双方订立的仲裁条款的约束。裕亿公司、太子公司所提管辖权异议，理由不能成立。”据此，江苏省高级人民法院裁定驳回裕亿公司、太子公司对该案管辖权提出的异议。一审宣判后，裕亿公司、太子公司不服，向最高人民法院提起上诉。裕亿公司、太子公司诉称：轻纺公司诉讼状中的案由没有事实予以支持，其故意混淆侵权责任和合同责任，企图规避法律规定和合同约定。根据案件内容，本案案由应为合同纠纷。当事人之间对合同纠纷已自愿达成仲裁协议，依照法律江苏省高级人民法院不应受理此案;江苏省高级人民法院在程序审理过程中，未经实体审理，就对轻纺公司指控裕亿公司和太子公司进行“欺诈”的诉讼请求作出认定，是违法裁定。故请求撤销原审裁定，裁定人民法院不予受理此案。最高人民法院认为：从轻纺公司在原审起诉状中所陈述的事实和理由看，其所述裕亿公司和太子公司的侵权行为，均是在签订和履行cc960505号和cc960506号合同的过程中发生的，同时也是在《仲裁法》实施后发生的。两份合同的第8条规定有仲裁条款，根据《仲裁法》和《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》的有关规定，中国国际经济贸易仲裁委员会有权受理侵权纠纷，因此本案应通过仲裁解决，人民法院无管辖权，遂裁定撤销江苏省高级人民法院的裁定。
值得注意的是，江苏省高级人民法院对该案一审中的裁定在很大程度上受到前述上海市高级人民法院作出的并在《最高人民法院公报》上公布的裁定的制约或影响——殊不知“时过境迁”，《仲裁法》已经生效，适才有了被最高人民法院裁定撤销的结果。在江苏省高级人民法院对该案裁定中，依稀可见法院与仲裁机构竞争案件管辖权的倾向甚或对涉外仲裁缺乏信任的情绪，且它们并没有因为《仲裁法》的生效而有太大的改变。是故，切实实施《仲裁法》规定的仲裁条款独立性原则，给涉外仲裁一个原本属于它的生存和发展空间，的确还需要法院和法官转变观念。
