人民法院在执行已发生法律效力的判决、裁定和民事调解中常常会遇到这样一个问题：即当被执行人无执行能力不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院应如何执行该债权?这里所涉及到的法学理论问题便是债权人代位权制度。...
浅议我国民事诉讼法中债权人代位权制度
人民法院在执行已发生法律效力的判决、裁定和民事调解中常常会遇到这样一个问题：即当被执行人无执行能力不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院应如何执行该债权?这里所涉及到的法学理论问题便是债权人代位权制度。对于“债权人的代位权”的法律概念，我国民事诉讼法并没有确切的定义。在司法实践中，人民法院执行债权人代位权制度的唯一理论根据就是最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第300条规定,即“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”对于该规定的操作问题在于：对债务人享有到期债权的人称之为“第三人”但该“第三人”的法律概念的理论基础是什么?它与我国民事诉讼法第五十六条规定的“第三人”法律内涵的区别在哪里?此外，对该第三人到期债权的执行司法实践中如何操作?这些问题由于我国民事诉讼法律规定得不完善，从而使人民法院在执行第三人到期债权实践中存在着弊端和误区，有必要在法学理论上和实践操作模式上作进一步的阐述。
一、债权人代位权制度的法律内涵及确立
关于债权人代位权的法律概念，我国法律上并没有确切的定义。但从英、美、法等一些国家民法典中，均有债权人代位权之说。如《法国民法典》第1166条规定“债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，但权利和诉权是属于债务人个人者，不在此限。”我国台湾《民法》第242条规定“债务人怠于行使其权利时，债权人因保全债权，得以自己之名义，行使其权利。但专属债务人本身者，不在此限。”该条解释为“债务人财产的增减，于债权人的债权有重大关系，故于债务人怠于行使其权利时，(例如债务人不向第三人索还欠款)应许债权人为保全其债权起见，得以自己之名义，行使属于债务人权利，以保护其利益。”第243 条规定“前条债权人之权利，非于债务人负迟延责任时，不得行使。但专为保存债务人权利之行为，不在此限。”日本《民法典》第423条规定“债权人为保护自己的债权，可行使属于其债务人的权利。”鉴于此，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题意见第300条(下称最高人民法院意见300条)规定的立法原意，结合人民法院审判实践，不妨将债权人代位权作如下的定义：债权人依法享有的当债务人怠于行使其权利而害及债权人的权利实现时，以自己名义代位行使属于债务人权利的实体权利。笔者认为：对于最高人民法院意见300条规定应作必要的技术补充和完善。应增设“债权人代位权”法律概念，同时将该规定“第三人”的概念变更为“代位债务人”，以此更符合立法的原意。
二、债权人代位权行使的法律限制和操作模式
依据我国民事诉讼法的司法理论，结合人民法院对债权人代位权制度确认和实施的审判实践，对于债权人代位权行使的效力和法律限制问题，笔者认为：债权人代们权行使的效力应小于债权人对其直接债务人权利主张的效力。而债权人代位权的行使必须有以下先决条件(即法律限制)：
1、必须有生效的法律文书对债权人、债务人间的债权额的确认。这是债权人代位权行使的前提，债权、债务未经过生效的法律文书的确认，则得不到法律的保护，也就失去了债权代位权的基础。
2、债务人不能清偿到期债务。这种不能清偿的法律含义应可分为完全没有履行能力,没有部分履行能力,暂无履行能力或不适时履行(如代位债务人为某股份公司股东,执行仅其到期的股额利润,但未到期)这几种情况。这种不能清偿到期债务还应加上“迟延履行债务”,即被执行人有履行能力而故意以无偿还能力为由拖延履行债务。还包括被执行人为故意逃避债务而去向不祥、下落不明的情形。
3、债务人对代位债务人享有到期债权。这种债权必须是可以以货币或其他财产形式体现，并且具有给付形式的。其二债权必须已到期。
关于债权人代位行使的操作模式应按下列程序进行：
一是应由申请人(债权人)提交书面申请：申请书上应明确代位债务人的名称、住址、债权额及债务人对代位债务人享有到期债权的事实和证据。
二是人民法院对申请书进行必要的审查：第一就债权人债务人债权债务法律关系合法成立的依据(是否有生效法律文书的确认)。二是审查被执行人是否具有不能清偿债务或迟延履行债务的情节。三是审查被招待人对第三人享有的债权是否成立和到期。
三是人民法院应采用通知书的形式要求代位债务人向债权人履行债务。通知书的内容包括以下几方面的要素：一是债务人对第三人有到期债权的事实和证据;二是代位债务人向债权人履行债务的法律依据和理由;三是履行数额及期限;四是提出异议的权利及期限及法律后果问题。
四是强制执行。如果代位债务人在法定期限内未提出异议又未自动履行，则人民法院可以裁定对代位债务人的到期债权予以强制执行。执行程序符合民诉法执行程序的有关法律规定。
三、代位债务人异议的处理问题
代位履行通知书送达代位债务人后,代位债务人(第三人)提出异议,法院如何处理：对这种情况应按执行状况不同作不同的处理：
1、债权不存在或处于消灭状态则人民法院裁定终结执行。
2、第三人(代位债务人)已破产或撤销，则人民法院可依第三人(代位债务人)认可的债权额向清算组织或主管部门申报权利，要求协助执行。
3、第三人无执行能力，查实后可中止执行。如果亦有到期债权的，则被执行的代位债务人仍可通过代位取得他人的债权。
4、债权存在但对债权额有异议。则无争议的部分先行执行,有争议的部分由债务人和第三人进行清算,清算不能解决争议则裁定中止执行，由债务人另行诉讼。
5、第三人和被执行人还有债权的，则进行清算，清算后仍有争议则由当事人另行起诉解决争议。若无争议则就多余数额进行执行。
6、债权额未到期则到期后再行执行。
四、代位权的类型及其外延
对于债权人的代位权因到期债权的形式不同和代位债务人的种类不同而分类。审判实践中常有以下几种类型：
第一、企业被分立或兼并后的代位权问题:
依据我国民事诉讼法和最高人民法院关于适用民诉法若干问题意见第271条规定精神,企业被分立或兼并后应由分立合并后的企业法人或经济组织承担原企业的债权债务。但在司法实践中曾有这样一种情况：即分立合并后的企业与原企业对原有的债权债务清偿有书面的约定，由原企业承担。而且被分立或兼并的企业未经工商部门注销。对这类问题的处理，笔者认为首先查明被兼并或分立企业资产状况，如果被兼并或分立的企业由于企业改制工作中不完善,余有一定资产,虽然其已歇业或停闭，但未经清算或经法定的破产程序进行破产还债。则执行中应以原企业的自有资产先行清偿债务，不足部分由分立、兼并后的企业承担。
如果被兼并、分立的企业名存实亡。且其资产未清偿债务而为所分立、兼并企业取得。这在法律上应视为财产所有权的转移。无论分立、兼并企业是否与原企业订有偿还债务的约定，但对于债权人来说，在兼并、分立企业与原债务人之间便形成了代位权的法律关系。这种代位权的设置要缘于债务人财产权的转移而形成。故债权人有权向“第三人”即兼并、分立后的企业主张自己的债权，而行使代位权。
审判实践中还有这么一种特例:企业改制中,作为债务人的企业在法律形式上独立存在，但其资产作为法人股参与到另外股份合作制的新企业中去，而剩余资产子虚乌有。对于这种状况，债务人虽有资产但无法清偿债务。债权人是否可以向股份合作制新企业行使代位权?依据最高人民法院有关规定，结合审判实践。笔者认为：债务人以自有资产作股份与其他股东合股组成新的企业法人，那么在新的股份合作制企业与债务人之间便形成了一种特殊形式的“代位权”问题。作为债权人可向新的股份合作制企业行使代位权。但这种代位权的行使必须以股额为限，而且仅以债务人在该股份制企业中股本孳息和红利额为到期债权额。人民法院在执行代位权制度中只能扣划债务人在股份制企业中的股息和红利而不能执行其股本。
第二、企业被撤销后的代位权问题：
企业被撤销后，依据企业法的规定：该企业主管部门成立了处理该企业债权债务清算组织的，人民法院可以依据债权人的申请，就债务人的资产额为限，裁定由债权人向清算组织主张代位权。如果作为债务人的企业未成立清算组织的，则以接受债务人资产的机构或组织作为代位债务人。
第三、企业改制中的代位权问题：
如果企业被租赁或承包，则被执行人和代位债务人未对原债权额进行约定，则视到期租金或承包费为到期债权。由债权人向第三人主张代位权。如果企业被拍卖,拍卖双方未对债权债务约定，则以拍卖款的接受者为代位债务人，由债权人主张代位权。
四、关于注册资金未到位或抽逃注册资金的代位权问题。
注册资金未到位而且企业又属于歇业状态则由其开办单位或组织在注册资金不实的差额内承担法律责任。但如果生效法律文书对此未作规定，而被执行的企业无履行能力，执行中如何处理?应按以下几种情况处理：
1、是中止执行。由当事人另行起诉或通过再审程序，增加开办单位为诉讼当事人，通过诉讼明确代位执行问题。
2、是如果开办单位对被执行人的债务有约定的，则裁定开办单位为代位债务人向债权人履行义务。
3、如果发现企业开办后又抽逃资金的，则抽逃资金者与被抽逃注册资金企业间形成法律上的代位权问题, 应由债权人向抽逃注册资金单位或组织主张代位权。
总之，债权人的代位权问题是审判政论和实践中一个复杂的问题。有待于我国民事诉讼法立法技术的完善。
笔者仅是粗浅认识，旨在与同行们共商。
